一条新闻,和一句我太熟的话
广州有所小学招”跟岗教师”,没有工资,不包食宿。学校给的说法是”师资储备”。
律师的说法是:如果符合劳动关系的构成要件,可能被认定为劳动关系。
这条新闻我读了两遍。第一遍我在想”这也行”,第二遍我在想”这话术我听过”。
“储备”、”培养”、”实习”、”合作”、”灵活用工”——这些词有一个共同点:它们都在把”我在用你”翻译成”我没在用你”。 翻译成功,用人成本就消失了,责任也跟着消失了。
一个岗位只要不被叫作岗位,它就不再需要工资、社保、工时和补偿。这不是文字游戏,这是记账方式。同样一个人在干活,账上记成”人力成本”还是记成”培养支出”,决定了这个人出事的时候算谁的人。
我也是外包,合同里写着三十万
先说我自己。
我是外包。工资一万出头,福利待遇比正式工低至少一半。合同不是跟干活的那家公司签的,是跟一家人力公司签的;但每天几点到、干什么、被谁考核、什么时候能走,全是甲方说了算。
合同里有一条:违规赔偿三十万。
三十万,是我三十个月的工资。签的时候我盯着那个数字看了一会儿,然后在下面签了字。不是因为我认这个数,是因为不签就没有这份工。
我当时就想明白了一件事:这个数字不是算出来的,是设计出来的。它不需要合理,它只需要足够大——大到让我在每一次想开口的时候,先算一遍自己赔不赔得起。
那张纸,法律上大概率是废的
后来我去翻了法条,翻完发现一个挺讽刺的事:那三十万,大概率一分钱都不用赔。
《劳动合同法》第二十五条写得很死:除了第二十二条和第二十三条规定的两种情形,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
- 第二十二条是服务期。前提是用人单位为你花了专项培训费用、做了专业技术培训。违约金不得超过这笔培训费,而且不得超过服务期还没履行的那部分应该分摊的金额。注意,入职培训、岗前培训、”老带新”那种,通常不算。
- 第二十三条是竞业限制。而且第二十四条把适用范围卡死了:只限高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,期限最长两年,并且单位必须在竞业限制期内按月给补偿。一个普通岗位签竞业限制,本身就不成立。
如果它不写”违约金”,改写”赔偿损失”,那走的是另一条路:单位得自己举证实际损失是多少。而且《工资支付暂行规定》第十六条卡着——因劳动者本人原因造成经济损失的,可以从工资里扣,但每月扣除不得超过当月工资的百分之二十,扣完不能低于当地最低工资标准。
也就是说,就算它赢了,它也不能一次拿走三十万,只能一个月从我这一万块里抠两千。
顺带一句,很多公司喜欢用”罚款”这个词。用人单位没有罚款权——《企业职工奖惩条例》2008 年就废止了,那之后企业不再有对员工罚款的行政法规依据。
所以这张纸在法律上是什么?是一张写得很吓人、但执行起来处处受限的纸。
它卖的不是赔偿,是恐惧
想清楚这一点之后,我反而更不舒服了。
因为它根本不需要兑现,它只需要被相信。
一个条款真正的效力,不在于法院支不支持,而在于签字的人相不相信法院会支持。我签字那天不知道第二十五条,我只知道三十万这个数。这中间的信息差,就是它全部的利润。
这也是为什么它敢定得这么离谱。合理的违约金是为了覆盖损失,离谱的违约金是为了让你不敢算。你一算就会发现它站不住,所以它不能让你有算的机会。
后来我又想到,这跟很多别的东西是一套逻辑:竞业限制写给不该受限的人,保密协议写给接触不到秘密的人,培训服务期写给根本没培训过的人。这些条款的功能不是维权,是预防维权。 成本是打印一张纸,收益是几百个人在几年里不敢跳槽、不敢投诉、不敢拒绝加班。
我说句不好听的,这跟古代的周扒皮也没什么区别。周扒皮是半夜学鸡叫,把劳动时间往前抻;现在这套更省事——不用学鸡叫,只要在合同里多写一行字,人自己就会把时间交出来。
法律其实给派遣准备了三个笼子
再往制度上看,你会发现法律不是没管,是管了三个笼子。
第一个笼子:岗位。 《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣只能用在临时性、辅助性、替代性岗位上。临时性指存续时间不超过六个月;辅助性指非主营业务岗位,而且得经职代会或全体职工讨论、与工会或职工代表协商确定。
第二个笼子:比例。 《劳务派遣暂行规定》第四条:用工单位使用的被派遣劳动者数量,不得超过其用工总量的百分之十。
第三个笼子:待遇和责任。 第六十三条要求同工同酬——用工单位对派遣工和本单位同类岗位劳动者,要实行相同的劳动报酬分配办法。第九十二条更关键:给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
三个笼子,分别管”能不能用”、”能用多少”、”用了怎么算”。
理论上,一个国企或者政府部门,如果把核心业务长期交给一批派遣工,比例还超过一成,那它同时踩了三条。
现实里,这三条基本没起作用。
笼子没关住人,是因为大家都改了名字
时间线很清楚。
2008 年《劳动合同法》施行,无固定期限合同、经济补偿、违法解除的赔偿,把正式用工的成本抬上去了。派遣成了那个缺口,几年之内规模暴涨。
2012 年 12 月修法,2013 年 7 月 1 日施行:派遣单位注册资本不得低于二百万,还要拿行政许可;继续强调三性和同工同酬。
2014 年 3 月 1 日《劳务派遣暂行规定》施行,给了两年过渡期,要求到 2016 年 2 月底把派遣比例压到百分之十以下。
然后呢?然后很多企业把”劳务派遣”改叫”外包”。
名字一改,比例红线就不适用了,同工同酬也不适用了,连”派遣”这两个字都不出现了。可人还是那批人,工位还是那个工位,主管还是那个主管。
法律其实预判了这一手。《劳务派遣暂行规定》第二十七条写得很直白:用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。
问题是,什么叫”按劳务派遣用工形式”?得看实质:
- 谁排班、谁定考勤、谁批假
- 谁下指令、谁做绩效考核
- 工牌、邮箱、OA 账号、门禁卡是谁发的
- 结算是按人头按月,还是按交付成果
- 干的是不是甲方的主营业务,干了多久
这几条要是全指向甲方,那它就是假外包、真派遣,第二十七条直接套上去。
但认定需要举证,举证需要仲裁,仲裁要时间,时间要命。一个人一边上班一边打官司,赢了他也可能不在那干了;输了,行业里传一圈,下一份工作更难找。
所以第二十七条不是没用,是它的启动成本,正好卡在一个人扛不动的位置上。
改名的动力,在甲方的账本里
再问一层:为什么明知是假外包,还要这么干?
因为账本上真的差很多。
一个正式员工,甲方要背的是长期负债:社保按真实工资交、公积金按比例交、年假、病假、工伤、经济补偿、干满十年还得给一份没有到期日的合同。这些每一样都是持续存在的义务。
外包之后,这些义务变成一张按月支付的服务费发票。同一颗人头,同样的活,钱没少花多少,但记账科目从”职工薪酬”挪到了”外包服务费”。
这两个词的区别非常实际:职工薪酬是欠人的,服务采购是可以砍的。 前者要谈,后者只要不续签。
国企和事业单位还有一层更硬的原因:编制和工资总额。
编制是财政纪律,工资总额是预算纪律。这两条线卡死了”我能养多少人”。但活是干的,事是要办的,于是外包成了唯一能在两条线之外把人加进来的口子。它甚至不是”想省钱”,是”想绕开审批”。
所以这套东西不能简单归成”资本家黑心”。它同时是资本的成本逻辑和行政体制的预算逻辑,两头一夹,夹出来的就是外包。
它压的不只是我
有一点很多人没意识到:派遣和外包压的不只是派遣工和外包工,它压的是所有打工的人。
因为它在整个劳动力市场上摆了一个更便宜的替代品。同样的岗位,甲方随时可以说”这个活我外包出去更划算”。正式工的议价能力,就跟着那条底线一起往下走。
所以”反正我是正式工,跟我没关系”这个想法是错的。今天是隔壁工位的外包,明天是整条业务线外包,后天是”这个部门不设正式编”。
这也是它最想要的效果:把”我们”拆成一个个”我”。
一个部门里,正式工、派遣工、外包工、实习生,四种合同、四套福利、四个发薪主体。他们干着同一件事,却不构成一个能谈判的整体。没有集体,就没有议价;没有议价,就只剩个人去跟一份已经写好的合同较劲。
而个人对合同,是必输的。不是道理输,是位置输。
关于”站起来”
我原来写这句话的时候是这么说的:中国人民站没站起来我不知道,反正我知道我没站起来,我还是在被压迫、被剥削。
现在我还是这么想,只是想把话说得更准一点。
那句”站起来”,讲的是国家主权,是一个民族不再受外力支配。我说的”站起来”,讲的是劳动关系里的议价权,是一个人能不能对着一份不平等的合同说”这条我不签”。
这是两件事,不在一个层面上。把前者当成后者的证明,才是话术。
一个国家的产业升级、GDP、高铁、空间站,都是真的。一个人月薪一万、违约金三十万、福利只有正式工的一半,也是真的。这两件事可以同时成立,而且它们同时成立的时候,后者不会因为前者而变得不那么难受。
我能做的,和我做不了的
个体层面能做的事,其实很具体,也很有限。
留证据:合同、工资流水、考勤记录、甲方直接指挥你的聊天和邮件、工牌和系统账号的截图。真到了要认定”假外包真派遣”那一步,这些就是全部。
主张权利:劳动仲裁不收费,时效一年;拖欠劳动报酬在劳动关系存续期间不受一年限制,终止的从终止之日起一年内提出。举证责任上,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,单位应当提供,不提供承担不利后果。
社保可以走稽核:没按真实工资缴、干脆没缴,都可以要求补。这一条比仲裁更不受”你还想不想干”的约束,因为它走的是行政程序。
但我得诚实说:这些办法都改变不了结构。它们只能让一个人少亏一点,不能让它不再发生。
真正能改这个东西的,从来不是某个人去仲裁,是集体——工会真的能谈,行业里有人联合,政策愿意把执法的成本抬到违法之上。这也是为什么这套制度一定要把人拆散:它怕的从来不是一个人的愤怒,是一群人的算术。
新闻里那所小学说,这是”师资储备”。
我不知道那些跟岗的老师后来怎么样了。我只知道,一个社会如果长期用”储备”、”培养”、”外包”这些词,把”在用一个人”说成”没在用一个人”,那它迟早要回答一个问题:
责任可以转移,但人不会凭空消失。
所以别问我站没站起来。先把我签的那张纸还给我,我自己站起来。
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